Processo de formação dos tratados - Jus.com.br - Direito Internacional

 O processo de formação tem seu início com as negociações preliminares. Podem participar delas o Presidente da República, o Ministro das Relações Exteriores, o Chefe das Missões Diplomáticas ou qualquer outra pessoa que possua a Carta de Plenos Poderes. No caso brasileiro, como já foi dito, é comum, nessa fase, a participação de um funcionário diplomático.

É na fase das negociações preliminares que será elaborado e discutido o texto do tratado. E aqui é importante o que ensina SILVA (2002, p. 58):

... em se tratando de tratado bilateral, não há regras preestabelecidas. É comum que o convite se faça por meio de nota diplomática de uma parte a outra, desenvolvendo-se no território de uma das partes contratantes. No caso de tratado multilateral, ocorre nos congressos e conferências internacionais, onde é discutido o objeto do acordo internacional. Esta fase se encerra com a elaboração do texto final do tratado, que deverá ser aprovado, segundo o artigo 9º da Convenção de Viena, por no mínimo 2/3 dos presentes, nos casos das conferências internacionais. Em alguns casos, dependendo do teor da matéria a ser pactuada, é preciso unanimidade.

Com a elaboração do texto final do tratado e sua respectiva aprovação, acontece o que se chama adoção do texto do tratado. A adoção antecede a assinatura. Acontece que, antes de assinar, no caso brasileiro, o texto do tratado é submetido à apreciação de dois órgãos do Itamaraty. São eles: a Consultoria Jurídica do Itamaraty (CJI), que analisa o aspecto jurídico do tratado, e a Divisão de Atos Internacionais (DAI), que analisa o aspecto processual do tratado. Essa verificação merece um cuidado especial, já que o tratado também estará sujeito ao controle de constitucionalidade.

Depois de passar pelo crivo do Itamaraty, aí sim o tratado estará pronto para receber a assinatura das partes signatárias. Para MAZZUOLI (2006, p. 55):

A assinatura é uma fase importante do processo de celebração dos atos internacionais, pois é com ela que se encerram as negociações e se expressa o consentimento do Estado de aderir com todo o pactuado. Deste momento em diante, ficam proibidas quaisquer alterações no texto do acordo firmado. Fica aberta, contudo, a partir deste instante, a possibilidade de as partes apresentarem reservas ao texto do instrumento, se for o caso.

No Brasil, qualquer autoridade, segundo a prática do Ministério das Relações Exteriores, pode assinar um ato internacional, desde que possua a carta de plenos poderes, firmada pelo Presidente da República e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores.

A assinatura ainda não vincula o Estado, nem interna nem internacionalmente. Com a assinatura, as partes apenas demonstram a sua vontade no sentido de aceitar a forma e o conteúdo do tratado negociado. Isso não significa, contudo, aceite definitivo. Assim, pode-se dizer que a assinatura encerra a primeira fase do processo de formação dos tratados, fase essa composta por duas etapas internacionais importantes: negociações preliminares e assinatura.

A segunda e última fase tem seu início com a apreciação parlamentar. Segundo a CF/88, em seu artigo 49, I, é da competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. A hermenêutica é fundamental para se depreender o real significado desse artigo, principalmente em relação ao alcance do termo “definitivamente”. O Congresso Nacional só resolve definitivamente em caso de recusa, ou seja, de não aprovação do texto do tratado. E, se assim o fizer, não há necessidade nem de expedição de decreto legislativo, bastando a simples comunicação ao Presidente da República. Agora, caso o Congresso Nacional aprove o tratado, ele, o Congresso Nacional, materializa o seu ato com a expedição de um decreto legislativo. Só que agora o Congresso Nacional não resolve mais definitivamente, uma vez que o tratado fica dependendo da ratificação por parte do Presidente da República. E cabe aqui dizer que a ratificação é um ato discricionário, ou seja, não está vinculado à aprovação do Congresso Nacional. É por isso que, quando o Congresso Nacional aprova o tratado, ele, o Congresso, não resolve definitivamente sobre o mesmo. Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento de MAZZUOLI (2006, p. 61) que preconiza, in verbis:

O Congresso Nacional, por sua vez, quando chamado a se manifestar, por meio da elaboração de um decreto legislativo (CF, art.59, inc. VI), materializa o que ficou resolvido sobre os tratados, acordos ou atos internacionais. Não se edita o decreto legislativo em caso de rejeição do tratado, caso em que apenas se comunica a decisão ao Presidente da República.

E acrescenta:

O Congresso Nacional, por conseguinte, só resolve definitivamente sobre os tratados quando rejeita o acordo, caso em que o Executivo fica impedido de prosseguir com a sua ratificação. Em caso de aprovação, quem resolve definitivamente é o Chefe do Executivo, ao ratificar ou não o tratado.

Uma vez aprovado o tratado pelo Congresso Nacional, passa-se para a segunda etapa da última fase: o momento da ratificação.  Somente o Presidente da República está habilitado para ratificar um tratado. Para o direito internacional, ao se ratificar um tratado, assume-se um compromisso internacional. Desse modo, a ratificação é um ato essencialmente internacional. Até agora, ato interno mesmo foi apenas a aprovação parlamentar, ao passo que as negociações preliminares, a assinatura e a ratificação são atos internacionais.

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento de HUSEK (2003, p. 62) que preleciona, ad litteram:

Ratificação é ato unilateral com o que o co-partícipe da feitura de um tratado expressa em definitivo sua vontade de se responsabilizar, nos termos do tratado, perante a comunidade internacional. (...) A ratificação aqui é ato formal, de natureza internacional, dirigido às partes que assinaram o tratado. É ato unilateral, discricionário e irretratável (pacta sunt servanda), não se retirando, como é óbvio, a possibilidade de o Estado vir, no futuro, a denunciar o tratado.

Depois de ratificado o tratado, o mesmo deve ser promulgado e publicado. Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento de MAZZUOLI (2006, p. 63) que obtempera, verbo ad verbum:

A promulgação tem por finalidade, pois, atestar que o ato internacional já existe e que foram cumpridas todas as formalidades internas para sua celebração. Indica, ademais, que o compromisso internacionalmente firmado já é juridicamente exigível, obrigando a todos sua observância. Mas, para que a norma jurídica se considere efetivamente promulgada, é indispensável sua publicação, dando conhecimento à população de sua existência.